Los feriados irrenunciables, como los prenatales obligatorios, la semana de 44 horas, las limitaciones a las horas extraordinarias y otras restricciones que impone el Estado a ciudadanos libres, representan un serio conflicto de derechos. Por un lado está la autonomía de los individuos para decidir por si mismos lo que mejor les conviene o lo que desean hacer. Por el otro está el Estado, que decide que estas decisiones autónomas a menudo son incorrectas, y que cree saber mejor que los individuos que es lo que deben hacer. La actitud paternal del Estado tiene al menos cuatro justificaciones:
- En algunos caso, los individuos toman decisiones que son buena para ellos pero malas para la sociedad. Por ejemplo, el Estado obliga los individuos a realizar cotizaciones previsionales, entre otras cosas, porque sabe que cuando esas personas lleguen a la edad de jubilar y no hayan pagado cotizaciones, el Estado tendrá que hacerse cargo de ellas. Esto sería injusto para los demás ciudadanos que han pagado cotizaciones e impuestos. Por supuesto esto ya ocurre con los trabajadores independientes, pero más por problemas de índole práctica relacionados con la dificultad de obligarlos a cotizar).
- En otros casos, los agentes actúan en forma irracional (lo que ha sido demostrado por muchos investigadores desde Kanehmann y Tversky hasta Dan Ariely), y lo que puede hacer el gobierno es sugerirles que elecciones tomar, con los denominados nudges o empujoncitos.
- El Estado estima que las relaciones entre las partes son tan desbalanceadas que la elección libre de los individus sería una farsa. Por ejemplo, el Estado puede estimar que si no se obliga a un prenatal, el empleador podría negociar en una posición de fuerza con una empleada, obligándola a seguir trabajando cuando ella requiere descanso.
- La última razón, menos aceptable que las anteriores, es que es más fácil para el Estado verificar el cumplimiento de una regla cuando ésta no admite excepciones.
Los dos primeros puntos parecen otorgar buenas razones al Estado para intervenir en las decisiones autónomas de los individuos. incluso en este caso, la intervención debería ser moderada, restringida almínimo necesario: a un nudge o a una contribución a las AFP o para la Salud que tiene un tope.
Los otros dos puntos son mucho más discutibles. El caso de los feriados obligatorios es particularmente irritante, pues no solo castiga al individuo que podría querer trabajar en un fin de semana (posiblemente a cambio de un mayor salario), sino porque tiene efectos sobre el resto de la sociedad, que posiblemente querría hacer sus compras o pasear por un Mall en el fin de semana.
En una ciudad grande, donde existen muchos empleadores alternativos, no es razonable creer que los individuos no disponen de alternativas frente a un empleador explotador (incluso en otros lugares más aislados, como aquellos donde se desarrolla la Gran Minería, el poder de los empleadores es relativamente limitado frente al de los trabajadores sindicalizados). Es solo enel campo, o en pequeñas ciudades y pueblos en que esto puede ser un hecho relevante. Pero ¿porqué castigar a los individuos en las grandes ciudades por posibles problemas en sectores rurales? Habría que diseñar políticas para ellos, y no cerrar malles, que por definición se instalan en grandes centros urbanos.
Respecto a la última razón, ella es una muestra de la incapacidad del Estado. Los argumentos per se, como éste, son útiles solo en condiciones acotadas, en que el daño del no cumplimiento es obvio y no admite explicaciones.
Por ejemplo, supongamos una futura madre que consigue que su empleador transforme el prenatal en un mayor salario, o en un postnatal más largo. Eso no está permitido actualmente, pese a que beneficiaría a ambas partes. La regla debería ser que se considera que hay una explotación de la relación laboral si el derecho no se trueca por algún otro beneficio conmensurable para el empleado.
Se debe definir lo que significa conmensurable, pero la experiencia y algunos casos llevados a la justicia laboral (eso si, una justicia laboral justa para ambas partes) deberían dejar claro su significado en distintas situaciones.
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