El ministro y las penas del infierno

R. Fischer

En el primer encuentro de la Asociación de Concesionarios de Infraestructura, el Ministro de Obras Públicas hizo un discurso –normalmente trato de evitar las ceremonias de apertura llegando atrasado, pero la conferencia comenzó tarde así que no hubo escapatoria–. Fue un discurso relativamente ameno e informado.

Lo que si me llamó la atención es que el ministro se refirió a la empresa Azvi, que debió abandonar la concesión de La Serena-Vallenar de la Ruta 5, al descubrir que el Banco de Inversiones (Scotiabank) que contrató, había cometido un error de 27% en sus cálculos. Aparentemente la empresa no pudo conseguir financiamiento una ve que se descubrió el error. La empresa abandonó el proyecto, y tuvo que pagar la boleta de garantía por US$ 10 millones, que el Estado se embolsó, contra el costo de retrasar el proyecto en acaso medio año (porque hay un procedimiento expreso de relicitación cuando esto ocurre). La misma empresa Azvi, sin embargo, ganó otros proyectos sin cometer errores y los llevará a cabo, algo que le parecía inaceptable al Ministro, quién parecía proponer que Azvi debía ser excluida de participar en el sistema de concesiones.

Pero si el MOP establece mediante el contrato que el costo de abandonar un proyecto son US$ 10 millones, ¿no debería ése ser el único castigo? Si estima que el costo social del retraso es más elevado, el MOP puede cambiar los contratos y elevar el monto exigido en la boleta de garantía, y no es necesario un castigo adicional.

La Ley está bien diseñada en ese aspecto: se castiga en forma preestablecida y se relicita de manera expedita, con el objeto de no retrasar en exceso el proyecto. Elevar el costo por abandonar un proyecto, prohibiendo que la firma pueda participar en nuevas concesiones puede reducir el número de participantes en nuevas licitaciones, y con ello la competencia, lo que seguramente es peor.

Lealtad mal entendida

R. Fischer

Una de las cosas que aprendemos desde niños es que acusar es malo, y que hay pocas actos que son peores. En los colegios, los niños están dispuestos a contar las travesuras de sus compañeros, pero no a dar los nombres, incluso cuando no hay ningún interés de los padres en transmitir la información a la dirección del colegio. Si algún compañero de oficina rompe la ley, nadie se atrevería a acusarlo (salvo una excepción que se verá más adelante). Incluso puede ser mal visto cuando los vecinos acusan ruidos molestos provenientes de una fiesta. Parecería a veces que nuestra sociedad es una especie de mafia, donde la omertá (código de silencio) es el valor más apreciado.

Hay una excepción: se puede traicionar a alguien si con eso se ayuda a otro grupo al que la persona pertenece. Por ejemplo, un empleado público que pertenece a un partido político puede acusar a otro empleado por alguna falta grave, si éste pertenece al partido rival, sin que la ruina social le caiga encima. En ese caso hay categorías de pertenencia, y a menudo la lealtad al partido político puede pasar por encima de la pertenencia de ambos al sector de empleados públicos. Esto es particularmente obvio en el caso de los parlamentarios, que tienen pocos complejos con acusarse mutuamente de delitos o faltas que si fueran ciudadanos comunes serían consideradas delaciones inaceptables (lo grave es la acusación, y no la falta, que se excusa más fácilmente).

¿Porqué se me ocurrió este tema? El origen viene de pensar en la delación compensada en los casos colusivos en Chile. A menudo, los empresarios que pertenecen a carteles de grandes también forman parte de los mismos círculos sociales, por lo que si uno delata a otro para reducir su castigo, podría ser desterrado socialmente (el inglés es mejor: ostracized), lo cual tiene un costo personal elevadísimo. En esas esferas, el castigo máximo es lo suficientemente pequeño –US$30 millones– para que se considere que el acusado en un caso de colusión debería aguantarse y arriesgarse a tener que pagar, y no denunciar a sus socios en el cartel.

Esa no es la única causa por la que los carteles no se denuncian, pese a nuestra recién reformada ley de competencia. También está la doctrina de los Fiscales (no el Fiscal Nacional Económico, sino los del crimen) que buscan sanciones penales por el delito de cartel, y no aceptan la delación compensada. Dado que confesar puede llevar al confeso a la cárcel, éste tiene pocos incentivos para hacerlo, aunque con ello salve a su empresa de la ruina.

Si pertenecer a un cartel tuviera una pena aflictiva, y si ésta pudiera reducirse o eliminarse mediante la delación de otros participantes, es probable que habrían más delaciones. Es socialmente más aceptable –aunque acaso  solo un poco– traicionar por evitar la cárcel que traicionar por dinero. Además, al ser el castigo más costoso para el empresario que perder una multa en dinero, los incentivos directos a delatar son mayores.

Es interesante notar que en los Estados Unidos la delación es más aceptada. Por ejemplo, en la Universidad de Virginia, si un estudiante copia, y alguien lo advierte y no lo denuncia, es a su vez culpable. El castigo, si se demuestra que no acusó debiendo hacerlo, es ser expulsado de la universidad por un tribunal formado por estudiantes, con fiscales y defensores, y con un jurado que decide la suerte de ambos acusados.