Variacioncompensada's Blog

Sobre el fin del caso Farmacias | julio 10, 2013

R. Fischer

CartelFarmacias

Las cadenas de farmacias (gracias, La Tercera web)

Un comentarista me sugiere escribir sobre el acuerdo entre los acusados y el Fiscal logrado en el caso Farmacias, que los condenó a pagar $255 MM. Muchos deben haber estado decepcionados por que no fue posible sancionar con cárcel a los acusados, en un caso que ya había resultado en la condena  de dos cadenas de farmacias a pagar casi US$ 30 MM cada una (Ahumada, que delató el cartel, solo recibió una multa de US$ 1MM) .

ColusionFarmacias

Precio diario de un medicamento, la s tres cadenas. El salto indica el momento de colusión. Fuente: FNE.

En realidad, era de esperar ese resultado, pues el Fiscal utilizó el articulo 285 del código penal del siglo XIX para intentar condenar a los acusados, artículo que nunca –o casi nunca– ha sido usado en 150 años. No es una figura legal destinada a castigar carteles. El artículo dice

“Art. 285. los que por medios fraudulentos consiguieren alterar el precio natural del trabajo, de los géneros o mercaderías, acciones, rentas públicas o privadas o de cualesquiera otras cosas que fueren objetos de contratación, sufrirán las penas de reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.”

Débil artículo para castigar el delito de colusión. Es por ello que el Fiscal prefirió llegar a un acuerdo. La pregunta es ¿porqué no hay una figura penal específica asociada a los carteles? En realidad, hay pocos países que la tienen, y de ellos el único que sistemáticamente  lo usa para encarcelar personas es EE.UU. En el Reino Unido creo que han habido dos casos. Y creo que eso es todo, al menos en los países en que uno puede tener confianza en la justicia (pueden haber dictaduras o gobiernos semi-dictatoriales que usan estas leyes para encarcelar opositores).

Cuando la Unión Europea creó sus sistema anti-monopolios, no incluyó figuras penales, acaso por la influencia de países como Alemania, que hasta la década de los 50 del siglo pasado consideraba legales los acuerdos colusivos, y una empresa podía ir a un tribunal para hacer respetar el cartel.

A su vez., el modelo europeo tuvo mucha influencia en nuestra reforma al DFL 211 en 2004, y se excluyó la cárcel para este delito (existía antes, pero solo de un modo hipotético, ya que nunca se usó). Al descubrirse el caso Farmacias, se modificó nuevamente la Ley, para permitir que la FNE ordenara allanamientos, intercepciones telefónicas y la delación compensada, lo que supuestamente permitiría descubrir nuevos carteles.

La delación compensada, que es una herramienta utilísima para detectar carteles, vio anulados sus efectos cuando el Fiscal penal decidió perseguir el  cartel de las Farmacias mediante el artículo 285 del código penal. El problema es que el fiscal persiguió a todos los ejecutivos involucrados, incluyendo los que habían participado en la delación compensada ante el TDLC. Esto significa que la delación compensada no protege de la cárcel, y por lo tanto no provee incentivos a delatar carteles.

Cuando se detectó que en el mercado de los pollos había fuerte evidencia de un cartel, el escándalo llevó a crear una Comisión de Competencia para analizar como reformar la Ley (de la cual formé parte). En su informe se hicieron varias propuestas que Eduardo Engel considera valiosas, pero no se consiguió llegar a un acuerdo en el tema de cárcel para el delito de colusión (y coordinándola con la delación compensada) . La Comisión se dividió por la mitad.

Los que se oponían a penas aflictivas  tenían argumentos válidos: las dificultades para condenar este tipo de delitos, la interferencia con el juicio civil ante el TDLC, la falta de experiencia con nuestro nuevo sistema, y otros argumentos de orden práctico. Los que estábamos a favor estimábamos que las sanciones pecuniarias, siendo efectivas, no se comparan con el efecto disuasivo que tiene el riesgo de sanciones penales, Esto es válido incluso si el riesgo de una condena sea bajo. M. Harrington en alguno de sus trabajos escribe que es por este motivo que hay carteles globales que no operan en los EE.UU. John Kay, a quién me gusta citar, escribe:

“One unequivocal lesson of the war against corporate misbehaviour is that sanctions against individuals have far greater impact than sanctions against organisations. The look of relief on the part of some American managers guilty of antitrust infringements when their British lawyers explained the consequences is engraved in my memory. The executives knew that in the US not only might the company be liable for damages and fines but they themselves could face jail. They learnt that in the UK the worst outcome likely to be experienced was that they would be told to stop. The fear of the prison cell undermines corrupt organisations by encouraging guilty people to turn on each other.”

La delación compensada acoplada cuidadosamente al riesgo de sanciones penales sería una combinación muy efectiva en la lucha anticarteles. Tal vez finamente la tendremos cuando se descubra el próximo caso de colusión que impacte a la opinión pública.

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